Actualité

Resolving Disputes through Arbitration

The features of arbitration explain its constant expansion as an efficient alternative to litigation. Arbitration is both a chosen and private type of justice.
Chosen means that parties agree to submit their dispute to this type of jurisdiction. They can appoint the members of the arbitral tribunal, determine the possibility to appeal and the duration of the process. They can also set the applicable contract and procedural rules, therefore they can decide more freely in which countries they do business, without the issues pertaining to domestic courts. Private means that hearings are not public. Moreover the procedure can be confidential at the parties’discretion, which is one of arbitration’s most appealing features. It mostly means that the court is specifically appointed for the case at hand, so that its availability allows parties to expect an appropriate and pragmatic award.
As Arbitration is the business of the parties, it is unsurprisingly, one of the procedure which most leads to out-of-court settlements.

Arbitration awards can currently be enforced in around 150 countries. Arbitrators may, depending on the venue, exercise powers which until recently were reserved to State courts. For instance, interim awards can be provided in most centers of arbitration. Increasingly, parties finance the costs of an arbitration procedure with the help of third parties. Some innovative measures are currently being implemented to ensure the secrecy of assets such as intellectual property, know-how, data and the other secret elements usually produced during a trial. Definitely arbitration is one of the most flexible forms of dispute resolution.
Consequently, it is very important to choose the right professionals (attorneys, arbitrators and experts) who take part in determining the outcome of the process.

Paris has always been one of the leading venues for Arbitration thanks to the arbitration-friendly French legal and court system.

SAJJ is a law practice dedicated to dispute resolution and contracts. It is headed by Sophie Ambrosi, an attorney at the Paris Bar practicing in business, intellectual property and litigation. Trusted by her clients for more 20 years, Sophie has gained broad experience in preventing, negotiating and resolving complex litigation. She has a proven record of handling the different kinds of dispute resolution procedures. Thanks to her cross-disciplinary knowledge, she designs the most appropriate dispute provisions to secure clients’ interests and make the process a strategic tool. An experienced project manager, she can cooperate if necessary with internal or external teams.
Her experience has naturally led her to be an arbitrator on the panels of different arbitration institutions. She is part of working groups on general arbitration matters. The latest one delt with updating rules relating to parallel proceedings of a center of arbitration.

Sophie AMBROSI – Avocat
Cabinet SAJJ - www.sajj-avocats.fr
Mars 2016

L'article peut être trouvé à la page 25 du magazine Acquisition International Mars 2016, ici : www.acquisition-intl.com

Télécharger l'article ici »

Nota : la présente note constitue une information et ne saurait s'assimiler ou se substituer à une consultation juridique.


LE SAVOIR-FAIRE OU LE CHALLENGE DE LA PROTECTION DU SECRET POUR LES JURIDICTIONS JUDICIAIRES ET ARBITRALES

« Tout droit de propriété intellectuel commence par un secret...durant le processus de recherche et de création une grande quantité d’informations sont compilées et développées…elles ne font pas l’objet de protection par les D.P.I. mais sont tout aussi importantes pour l’innovation et pour la compétitivité des entreprises. Lorsque ces informations doivent rester secrètes….l’outil le plus courant et le plus ancien qui existe à cette fin [est] : la confidentialité »1.

Le savoir-faire est une notion absente des textes légaux français. Pourtant depuis plus d’un siècle, les juridictions nationales sanctionnent et indemnisent les atteintes qui y sont faites, se référant aux définitions de textes internationaux2 ou communautaires3.

Or, dans une période où la notion de transparence devient standard, une proposition de directive européenne1 suivie d’une proposition de loi française4 viennent initier un régime juridique de protection du savoir-faire et du secret des affaires en général. Les mesures proposées s’apparentent à celles des droits de la propriété intellectuelle avec pour spécificités des mesures de gestion de la preuve destinées notamment à préserver le Secret. En effet le secret est au cœur du savoir-faire. Il lui apporte valeur et lui assure de facto un certain monopole d’exploitation. Toutefois dans l’approche nationale, la confidentialité semble achopper à la rencontre du principe du contradictoire.

Entre la conception attachée à la hiérarchie des normes et celle à la priorisation des enjeux, un aménagement de l’administration de la preuve semble envisageable. Dans la perspective de la préservation du secret, comment peut évoluer le contentieux du savoir-faire entre les juridictions étatiques liées par des textes faisant prévaloir le respect de la contradiction et les juridictions arbitrales aguerries à la confidentialité mais en butte au risque de la nullité de la sentence en cas de non-respect dudit principe?

LE JUGE JUDICIAIRE, PROMOTEUR DE LA PROTECTION DU SAVOIR-FAIRE A L’EPREUVE DE LA CONFIDENTIALITE

Rappelons que le savoir-faire n’est pas un droit de propriété intellectuelle. Si le savoir-faire est d’abord une idée, celle-ci caractérise non pas une activité inventive (brevet) ou originale (propriété littéraire et artistique) mais une «substantialité»3, une singularité qui offrent une plus-value concurrentielle. L’idée ne peut être confisquée et doit rester «libre de parcours5». Pour autant, si elle ne peut être appropriable à titre privatif, elle ne peut pas d’avantage l’être par des moyens ou procédés déloyaux.

En l’absence d’un régime spécifique le juge judiciaire a accueilli les demandes relatives à l’appropriation du savoir- faire sur les différents fondements de la responsabilité civile de droit commun (concurrence déloyale parfois parasitisme et violation d’obligation contractuelle). De même pour surmonter les difficultés liées à l’absence de textes pénaux spécifiques (à l’exception de celui relatif à la violation du secret de fabrique par les salariés6) et à l’absence de caractère privatif, les magistrats ont appliqué la conception civiliste selon laquelle l’idée est dissociable de son support. Ainsi le vol, le recel …peuvent être constitués dès «l’appropriation» de l’idée, en dehors même d’appropriation physique de support7. Malgré l’inventivité déployée par les magistrats pour assurer la protection de cet actif immatériel, le contentieux civil comme pénal en la matière est peu fourni. L’absence de confidentialité des procédures au profit du contradictoire, détourne beaucoup de détenteurs de la réparation judiciaire. Conscientes qu’il en résulte une entrave au recours au juge, les autorités communautaires comme nationales ont souhaité doter les juridictions de dispositifs juridiques dans le but d’assurer le plein effet de la lutte contre les atteintes au savoir-faire.

Le texte national propose de transposer le projet de directive comme suit : «Lorsque la production d’une pièce est de nature à porter atteinte au secret des affaires, le tribunal peut refuser sa production ou l’autoriser dans une version non confidentielle ou sous forme d’un résumé non confidentiel…Il peut également…prévoir que cette pièce ne sera pas communiquée aux parties mais seulement mise à leur disposition pour consultation sur place et sans reproduction…». Ces possibilités sont toutefois soumises à la réserve «sauf si la production intégrale de cette pièce est nécessaire à l’exercice du droit à un procès équitable»4. La possibilité semble mince, qu’une pièce certes stratégique mais au cœur d’un litige, puisse être déclarée «non nécessaire à l’exercice du droit à un procès équitable» au regard des principes du Contradictoire et de l’Egalité des armes, considérés par la CEDH comme des droits fondamentaux8. La Commission européenne avait identifié la nécessité de dispositifs qui préviennent la «dissémination» du secret des affaires en permettant notamment aux juridictions de ne transmettre les pièces concernées qu’aux conseils ou de ne prévoir que leur seule présence aux audiences à l’exception des parties. La France, traditionnellement peu encline à introduire la notion de confidentialité a activement contribué à faire retirer cette mesure. Pour autant d’autres juridictions attachées au même principe ont pu par exemple valider la prise de connaissance des pièces sous forme de data room, certes mise en place dans le cadre d’un arbitrage? 11. Gageons que les travaux parlementaires aboutiront à des mesures appropriées pour permettre aux juridictions institutionnelles d’assurer les fonctions régaliennes qui leurs sont dévolues sur l’ensemble de leurs compétences au-delà de celles d’ordre public.

L’ARBITRAGE, UN CADRE NATUREL D’USAGE DE LA CONFIDENTIALITE.

Il est traditionnellement admis que la confidentialité est une caractéristique de l’arbitrage. La loi française prévoit expressément le caractère confidentiel de l’arbitrage interne - sauf avis contraire des parties- . La confidentialité concerne dès lors les éléments touchant au fond du débat et à la procédure pendant et après celle-ci. A l’inverse, la loi passe ce point sous silence à l’égard de l’arbitrage international, le secret étant seulement prévu pour les délibérations10. La confidentialité est un principe auquel l’AFA a toujours été attachée. Elle a du reste prévu à l’article 14 §4 de son règlement : «la procédure arbitrale et la sentence sont confidentielles » là encore sauf volonté contraire expresse des parties. Même si la conception selon laquelle l’arbitrage est confidentiel est discutée et battue en brèche par certaines pratiques, la procédure, dont le mode de l’administration des preuves, peut être librement déterminée par les parties. A défaut le tribunal la fixe. Dans les deux cas et plus particulièrement lorsque l’arbitre prend une décision d’administration non consentie par les parties, la direction du litige doit respecter les règles d’ordre public internes ou internationales dont le respect du principe du contradictoire – et certaines dispositions du CPC pour l’arbitrage interne-. La sanction est importante puisque le non-respect est susceptible d’entrainer la nullité de la sentence or l’appel n’est pas ouvert en arbitrage international. Les dispositifs peuvent être relatifs aux intervenants comme au mode probatoire. Ainsi les parties peuvent soumettre à un engagement de confidentialité spécifique tous les acteurs de l’arbitrage y compris les arbitres qui sont déjà soumis au secret professionnel. Elles peuvent demander à communiquer des versions non confidentielles des documents. Dans certains cas, les parties conviennent que le Président du tribunal pourra comparer le document original à la version communiquée pour s’assurer de la légitime nécessité de la soustraire. Enfin les parties peuvent préférer qu’un tiers indépendant et impartial, administre les éléments de preuve dont il sera le seul destinataire et dont il rapportera au tribunal comme aux parties et à leurs conseils11.

Le caractère contractuel de l’administration de la procédure et de la preuve, permet d’apporter des réponses appropriées aux préoccupations de respect de la confidentialité et de la préservation du secret. Ces mesures sont toutefois rarement prévues dans les clauses d’arbitrage ou les conventions de confidentialité. Elles sont d’avantage prises à l’occasion de la lettre de mission ou d’une ordonnance du tribunal. Pourtant Il est toujours plus facile pour des parties de s’accorder lorsqu’elles sont partenaires que lorsqu’elles sont contradicteurs. Comme chacun sait il est plus sécurisant pour une partie de pouvoir se référer au règlement d’un centre d’arbitrage. Pour répondre à l’invitation de proposer des approches innovantes, un centre d’arbitrage pourrait prévoir un guide relatif aux modes opératoires possibles visant à protéger le secret des affaires dans le respect du principe du contradictoire. Les parties pourraient s’y référer dans leurs actes ou lors de la lettre de mission.

Quoiqu’il en soit, ces pratiques et les réformes légales entreprises traduisent un besoin prégnant d’assurer la confidentialité et de sécuriser les informations secrètes au cours des procédures, au regard du respect du contradictoire. Si l’arbitrage est une juridiction habituée aux problématiques de la confidentialité, il doit pour autant continuer à travailler dans la mesure du respect de celui-ci, sous peine d’introduire l’insécurité de la nullité de la sentence. De même le législateur pourrait penser à une gestion de la preuve plus participative pour éviter une justice à deux vitesses et continuer d’offrir un panel efficient de recours dans la lutte contre les atteintes au savoir-faire.

Par Sophie AMBROSI – Avocat
Cabinet SAJJ - www.sajj-avocats.fr
Publié dans la lettre de l’AFA n °17, septembre 2015

1. Proposition de directive « sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites », Commission européenne 2013/0402, 28.11.201 exposé des motifs p.2 validé par le Conseil le 7 mai 2014
2. Art. 39 de l’accord ADPIC entrée en vigueur le 1er.01.1995
3. Art. 1 règlement communautaire 772/2004 textes d’exemption relatifs aux contrats de transfert de technologie remplacé le 21 mars 2013 par le règlement 316/2014
4. Proposition de loi n°2139 16.07.2014 « relative à la protection du secret des affaires »
5. Desbois, le droit d’auteur en France
6. Art. L621-1 Code de propriété intellectuelle
7. Voir notamment Cass. crim du 21 janvier 2003, n°02-83.469 inédite (Légifrance)
8. Notamment CEDH Yvon c/ France, arrêt du 27/04/2003 R. no 44962/98, CEDH 2003-
9. Cour de Cass. Bruxelles 02.11.2012 n° C.11.0018.N (cf.http://www.juricaf.org/arret/BELGIQUE-COURDECASSATION-20121102-C110018N et réf. 11)
10. Art. 1464 al4 et 1479 du Code de procédure civile (par renvoi de l’article 1506 al4 pour l’arbitrage international)
11. Analyse de pratiques et de clauses « La confidentialité dans la procédure arbitrale » par Olivier Carpasse et Roland Ziadé RDA 2014 p.593

Nota : la présente note constitue une information et ne saurait s'assimiler ou se substituer à une consultation juridique.


Compte courant d’associé : Du principe de l’exigibilité immédiate …. A l’effectivité du remboursement

La Cour de cassation a précisé depuis longtemps que le montant du compte courant d’associé était remboursable à tout moment sauf clause statutaire ou convention contraire. Pour renforcer le caractère immédiatement exigible, cette juridiction a récemment écarté l’application des dispositions relatives au prêt, permettant au juge d’accorder un délai lorsque les parties n’ont prévu aucun terme de restitution. Le motif est que « la caractéristique essentielle [du compte courant d’associé], en l’absence de convention particulière ou statutaire le régissant, est d’être remboursable à tout moment » 1.

Le principe de l’exigibilité de l’avance en compte courant d’associé, dès la demande en remboursement, semble ainsi incontournable.

Pour autant, le paiement ne suit pas aussi automatiquement la demande, comme le voudrait le principe et cette situation est souvent génératrice de discordes voir d’instabilités au sein de la société bénéficiaire voir parfois de mises en responsabilité des dirigeants.

Cette jurisprudence rigoureuse incite les parties à prévenir ces situations, en prévoyant contractuellement les modalités de mise à disposition (rémunération, affectation de l’usage…) et de remboursement, permettant d’instaurer une visibilité réciproque.

UNE AVANCE FINANCIERE SOUPLE, VERITABLE LEVIER DE FINANCEMENT ET DE DEVELOPPEMENT

L’avance en compte courant d’associé correspond à une avance financière réalisée par un associé au bénéfice de la société qui en devient débitrice. Elle se distingue d’un apport. Elle peut suppléer un financement qu’elle n’a pu obtenir auprès d’un organisme financier ou permettre d’en débloquer un et servir éventuellement de garantie à ce dernier (l’avance sera alors « bloquée »).

Pour la société, cette avance constitue un mode de financement simple. Le financement par une augmentation de capital oblige à la modification des statuts et peut contribuer à redessiner les équilibres de participations. A l’inverse, l’avance ne dépend que de la volonté d’un associé de mettre à disposition de la société une somme d’argent et de convenir avec elle – selon les règles de gouvernance qui lui sont applicables2 – des modalités de rémunération éventuelle t de remboursement. L’avance est de plus, souvent consentie à des conditions particulièrement avantageuses pour la société. Aussi, dans le cas d’une rémunération de l’avance, celle doit être déterminée préalablement par écrit.

L’associé bailleur de fond quant à lui, peut ainsi participer activement au développement de la structure dont il est parfois dirigeant. Outre son intérêt pour la société, l’associé choisira les conditions dans lesquelles il prête l’argent au regard de l’environnement fiscal.

MAIS UNE AVANCE AU TERME UNILATERALEMENT CHOISI

La demande de remboursement présentée à un moment inopiné, peut risquer de conduire la société vers des difficultés financières. Du reste l’arrêt de principe en faveur de l’associé prêteur¹, illustre cette situation. Ainsi la demande d’exécution de l’associé a conduit la société à faire l’objet d’une procédure de sauvegarde.

La Cour de cassation a pourtant rejeté pour la société le bénéfice des dispositions de l’article 1900 du Code civil au terme duquel « s’il n’a pas été fixé de terme pour la restitution, le juge peut accorder à l’emprunteur un délai suivant les circonstances ». Or les juges tenaient pour circonstances, la commune intention des parties. Il semble donc qu’en dehors de tout écrit prévoyant un terme, aucune autre circonstance ne soit opposable à l’associé. Ce faisant, la Cour est fidèle à une jurisprudence selon laquelle la société ne peut invoquer des « difficultés de paiement » pour se soustraire au remboursement.

Il convient cependant de moduler l’obligation qui pèse sur la société quant aux actions de paiement ou de non-paiement, notamment au regard de la responsabilité du dirigeant. Ainsi, un dirigeant qui procéderait au remboursement de l’une des avances pendant une période qualifiée ultérieurement de « suspecte », pourra voir sa responsabilité personnelle engagée et le remboursement pourra être annulé si l’associé bénéficiaire était au fait de la société.

UN RETOUR DE FONDS SOUVENT DIFFICILE POUR L’ASSOCIE

La demande en remboursement peut être motivée pour des raisons tenant à la vie de la société (changement de majorité), à celle de l’associé (souhait de réaliser un autre investissement, divorce...) ou aux deux (départ de l’associé de la société).

Or les sommes sont mises à la disposition de la société pour être employées. Ainsi mobilisées et en l’absence d’autres moyens de remboursement, les difficultés émergent comme l’illustrent ces différents exemples souvent rencontrés :

  • La trésorerie de la société ne permet pas un remboursement immédiat de l’avance ;
  • Les organes de direction poursuivent d’autres finalités qu’un remboursement viendrait contrarier et s’inscrivent dans un immobilisme ou des faux fuyants ;
  • En raison de convention de gestion de fonds intra-groupe, les liquidités de la société (dont le montant de l’avance) ont été orientées vers d’autres sociétés….

Dans les cas où la société n’envisage pas de rembourser l’avance immédiatement (voir n’entend plus rembourser l’avance), elle risque de s’employer à obtenir des délais par tout moyen. Même si nous restons très réservés sur les chances de succès d’une telle démarche, la société aura obtenu des délais dans les faits. Elle sera de plus d’autant plus tentée de retenir le remboursement que le taux conventionnel sera faible et que le taux légal a été fixé à….0,04% pour l’année 2013.

Enfin, elle pourra avancer la perspective du risque pour la société d’une procédure collective. Dans ce cas, rappelons que l’associé ne bénéficie d’aucun paiement préférentiel et que dès lors il devra déclarer sa créance et en réclamer le paiement (à défaut les sommes continueront à être considérées comme un actif disponible).

Même si certains de ces actes sont susceptibles d’engager la responsabilité personnelle pénale ou civile des dirigeants (mauvaise gestion, abus de droit ou de biens sociaux…), il apparait prudent de prévenir ces situations de blocage par une prévision conventionnelle des modalités de récupération de l’avance.

UN AMENAGEMENT CONTRACTUEL POUR UN REMBOURSEMENT EFFECTIF

Rappelons que les conditions de rémunération ainsi que le taux effectif global de l’avance doivent être définis dans un écrit que ce soit dans les statuts ou dans une convention séparée. Pour autant, même si l’avance est mise à disposition à titre gratuit, définir les conditions de remboursement permet d’envisager le projet dans sa globalité et de convenir des modalités cohérentes et conformes à l’intérêt des parties. Elles s’imposeront à elles et auront plus de chance d’être spontanément respectées. Quelques pistes :

UN TERME, UN PREAVIS OU DES CONDITIONS DEFINIES, POUR PREVENIR L’ALEA DU TERME

L’avance peut être consentie pour une durée minimum ou déterminée. Elle est « bloquée » au bénéfice de la société (même mécanisme que lorsque l’avance sert de garantie aux prêts bancaires mais avec des avantages fiscaux lorsqu’elle est volontaire). Les parties seront libres de renouveler ou non la convention d’avance. Pour les avances en cours n’étant assorties d’aucun terme ni préavis, le principe étant l’exigibilité à tout moment, la fixation d’un terme ou d’un préavis peut être convenu a postériori. Lorsque le remboursement est conditionné à certains évènements, il faut s’assurer de l’assortir de critères objectifs qui ne dépendent pas que de l’appréciation de l’une des parties ou qui permettraient à celle-ci d’échapper à tout obligation de rembourser Outre que la clause pourra être déclarée potestative et être ainsi réduite à néant, elle ne permettra pas d’atteindre l’objectif d’efficacité et de sérénité. Il convient donc d’être vigilant, lors de l’utilisation de clause prévoyant un remboursement de l’avance « lors d’un retour à meilleur fortune de la société », sans autre élément objectif permettant de déterminer lorsque la meilleure fortune est revenue.

DES GARANTIES ACCORDEES PAR LES INTERESSES POUR RENDRE EFFECTIF LE REMBOURSEMENT DE L’AVANCE

Dans le but de s’assurer de la réintégration du montant des sommes avancées, il pourra être souhaitable d’obtenir des garanties des principaux intéressés, la bénéficiaire en premier lieu, mais aussi les autres associés surtout s’ils sont majoritaires et dirigeants.

L’expérience tend en effet à rapporter que, l’intérêt collectif quant aux dettes sociales à l’égard d’un associé prêteur s’évanouit avec la survenance de l’obligation de rembourser. Ainsi de nombreux associés de sociétés civiles immobilières, ont pu considérer que le remboursement de leur avance en compte courant d’associé était assuré en raison de l’obligation indéfinie des associés aux dettes sociales à proportion de leur part en capital social. Or la Cour de cassation a récemment précisé que ces dispositions ne bénéficiaient qu’aux tiers et non aux associés3.

L’avance en compte courant d’associé est un moyen financier souple qui peut être très avantageux pour la société. Elle trouve sa motivation dans l’affectio societatis. Pour autant l’application rigoureuse du principe de l’exigibilité à tout moment de l’avance, peut être source d’incertitudes pour les deux parties. Son caractère contractuel, fermement rappelé par la Cour de cassation, permet aux parties de déterminer les moyens les plus appropriés à chaque situation notamment au regard des équilibres en présence et des règles de gouvernance. Le but étant de permettre à l’opération de fonctionner pleinement, et dans le sens de l’avance et dans celui du remboursement.

1. Cour com., 10 mai 2011, n°10-18.49 rejetant l’application des dispositions de l’article 1900 du Code civil aux avances en compte courant d’associé.
2. les avances réalisées par les sociétés d’un même groupe notamment dans le cadre de conventions de gestion de trésoreries ne sont pas traitées dans le présent article. Ne sont pas d’avantage traités les avances à des SEL dont le législateur a fixé les modalités.
3.Cass com, 30 mai 2012 n°11-14.844

Note de la Rédaction et de l’auteur : La présente note constitue une information et ne saurait s’assimiler ou se substituer à une consultation juridique.

Auteur : Sophie Ambrosi, sur gpomag.fr
Le 15 avril 2013


Délégations de pouvoirs des dirigeants, des précautions sont à prendre

L'appréciation stricte de la mise en cause de la responsabilité pénale des personnes morales, exposent paradoxalement les - cadres- dirigeants.
Mal organisée, la répartition des responsabilités au sein d'une entreprise peut avoir de lourdes conséquences sur les personnes ayant les pouvoirs d'engager l'entreprise.

« Les personnes morales ne peuvent être déclarées pénalement responsables que s'il est établi qu'une infraction a été commise pour leur compte et par leurs organes ou leurs représentants (soit les personnes bénéficiant d'une délégation de pouvoirs) ». Cass crim 11 avril 20121. La Cour de cassation a recentré les conditions de condamnation pénale des personnes morales, effectuant un revirement de jurisprudence confirmé par un arrêt en date du 2 octobre dernier2. Pour autant, un recentrage des conditions de mise en cause des personnes morales, ne rime pas avec une diminution de la mise en cause de la responsabilité des personnes physiques, organes de direction comme cadres dirigeants.

Appréciation stricte des conditions de la responsabilité pénale des personnes morales Les deux décisions jurisprudentielles sont intervenues dans le cadre de délits de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité.

Cas 1 : Une société de construction s'était vue reprocher de n'avoir pas dispensé de formation pratique et appropriée à la spécificité d'un chantier, de sorte qu'elle avait été reconnue coupable de blessures involontaires avec ITT supérieure à 3 mois sur un salarié et d'infraction à la sécurité des travailleurs.

Cas 2 : Une autre société s'était vue reprocher de n'avoir pas sécurisé un chantier de sorte qu'une charpente s'était effondrée et avait conduit au même résultat sur la personne d'un salarié.

La Cour de cassation a cassé les deux décisions d'appel au motif que les juridictions n'avaient pas recherché « si les manquements relevés résultaient de l'abstention d'un des organes ou représentants de la société... et s'ils avaient été commis pour le compte de la société... ». Ces décisions peuvent paraitre rigoureuses au vu notamment de la jurisprudence antérieure qui admettait la responsabilité de l'entité, sans identification précise de l'auteur. Ainsi, il était courant de lire « que l'absence de l'identité des auteurs ayant commis les manquements constitutifs du délit reproché, n'est pas de nature à faire grief dès lors que l'infraction n'avait pu être commise que par ses organes ou ses représentants. ».

Or, l'enjeu est considérable. Il convient en effet de rappeler que les personnes morales3 peuvent être poursuivies et condamnées, comme auteur ou complice, au même titre qu'une personne physique sur le fondement de toute infraction pénale, sans nécessité d'un texte particulier.

Les arrêts qui reprennent les termes même de l'article 121-2 al 1 du Code pénal4, ont ainsi le mérite de réduire le champ des possibilités de mises en cause pénales des sociétés. Ainsi, la responsabilité d'une société ne pourra être engagée sur le plan pénal, que si et de manière cumulative, des faits précis commis pour son compte peuvent être reprochés à des personnes responsables clairement identifiées.

Pour autant, cette double condition dorénavant exigée va obliger les victimes à identifier les responsables et les inciter à poursuivre de manière cumulative, et la personne morale et l'auteur des faits, ce qui n'était pas systématique jusqu'alors.

La délégation de pouvoirs est un acte lourd de transfert de responsabilités
La démonstration qu'un acte a été fait pour le compte de la personne morale ou à l'inverse pour le compte personnel de l'auteur, ne pose pas trop de difficultés. A l'inverse, l'application rigoureuse de texte de loi implique l'identification précise de l'auteur de l'infraction, à savoir la personne qui permet par l'effet de la représentation, d'engager la responsabilité de la personne morale. En rappelant que le dirigeant est par principe responsable de toutes les infractions pénales non intentionnelles, il est aisé de voir les conséquences toujours possibles.

Elle est inéluctable à partir d'une certaine taille d'entreprise
Passé une certaine dimension, le dirigeant n'est plus en mesure de contrôler tout le process de l'activité. Il doit impérativement organiser la prévention et la gestion des risques, notamment par la délégation de pouvoirs. Ce faisant, il transfère le risque pénal y afférent. Dès lors en cas de faits délictueux non intentionnels, le dirigeant sera déchargé de la responsabilité, tandis que celle du délégataire et quasi systématiquement celle de la société, seront engagées et pourront se cumuler.

Elle doit être mûrement réfléchie et clairement partagée
Pour que la délégation soit effective, encore faut-il qu'elle ne se résume pas à un acte de transfert de responsabilités, sans transfert des moyens permettant d'en assumer la charge. La délégation doit résulter d'une véritable réflexion sur l'organisation de l'activité. Le délégant et le délégataire peuvent par exemple dépendre de différentes sociétés issues d'un même groupe. Elle doit de plus être discutée avec le délégataire, lequel doit y consentir sans équivoque. Ce qui a le mérite de définir clairement le périmètre dévolu mais aussi ses limites. Le cadre délégataire doit pouvoir disposer des compétences techniques mais aussi juridiques relatives à la règlementation qu'il doit faire appliquer (formation et information appropriées). Il doit de même pouvoir bénéficier de l'autorité et de moyens effectifs de mise en œuvre et de contrôle nécessaires au bon accomplissement de sa mission.

A défaut, la délégation de pouvoirs pourra être interprétée par les juridictions, comme ne traduisant qu'une volonté des dirigeants de contourner la présomption de responsabilité. Elle pourra encore être considérée comme inapplicable et perdre toute valeur juridique. Mal conçue, elle n'aura pas d'avantage permis d'éviter en amont la réalisation d'un risque en réparation duquel, une indemnisation est demandée.

1. Cass crim 11 avril 2012 n° 10-86974
2. Cass crim 2 octobre 2012 n° 11- 84415
3. Dispositions intégrales de l'article 121-2 du Code pénal[S1] :
« Sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants.
Toutefois, les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que des infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public. La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa del'article 121-3 ».
4. Cass crim 11 octobre 2011 n°10-87.212

Nota : la présente note constitue une information et ne saurait s'assimiler ou se substituer à une consultation juridique.

Auteur : Sophie Ambrosi, sur gpomag.fr
Le 15 février 2013


Caution du dirigeant (2ème partie) : Procédure de traitement des dettes et types de recours

Selon l’état de surendettement du dirigeant, les dettes de ce dernier pourront être aménagées selon un plan conventionnel de redressement (en fonction des accords pris avec les principaux créanciers), des mesures recommandées (imposées aux créanciers) ou un plan de redressement personnel avec ou sans liquidation (en cas de situation obérée).

Auteur : Sophie Ambrosi, sur gpomag.fr
Le 15 janvier 2013


Caution - L’accès du dirigeant au statut de surendettement du particulier

Tel est le rappel à la loi opéré par la cour de Cassation1 dans un arrêt récent : «….caractérise une situation de surendettement l'impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner la dette d'une société, qu'elle en ait été ou non la dirigeante…». Une évolution que tout dirigeant caution doit soigneusement étudier. Explications.

Auteur : Sophie Ambrosi, sur gpomag.fr
Le 17 décembre 2012


SAJJ
SAJJ | Société d'Avocats